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开栏了!律师之窗今起与各位网友及律师朋友见面
来源:陕西法帮网 作者:

开栏之语

  敬爱的网友和律师朋友,陕西法帮网新开设的律师之窗栏目,从今天起就与大家见面了。

  律师,是建设社会主义法治进程中不可或缺的队伍。这支队伍对维护宪法权威,维护法律正确实施,维护社会公平和正义,尤其是保护当事人的合法权益有十分重要的作用。

  希望我们的律师朋友积极发表自己对所办案件的真知灼见和办案体会,让这个栏目成为交流思想、交流经验、交流观点的活跃阵地,成为广大网友瞩目的窗口。

  本期开栏首发的是国内外广泛关注的陕西蓝田县人民检察院提起公诉的被告人武某、寻某等25人组织、领导传销活动案辩护律师刘钰的辩护词(摘要),敬请关注。


  陕西省蓝田县人民法院官方网站关于

  武某、寻某等25人组织、领导传销活动案的信息是这样传递的

  蓝田县人民法院于12月20日在蓝田县图书馆公开开庭审理的由蓝田县人民检察院提起公诉的被告人武某、寻某等25人组织、领导传销活动案,历时三天,于22日23时20分结束。

  此案,蓝田县人民法院依法组成合议庭,蓝田县人民检察院依法出庭支持公诉,本案的34名辩护律师出庭辩护。当地群众、被告人家属、人大代表、政协委员200余人参加旁听,多家省市新闻媒体进行了跟踪报道。

  20日上午9时30分,随着法槌的敲响,审判长宣布开庭,法警将25名被告人带入法庭,庭审正式开始。

  公诉机关指控:2015年5月,被告人寻某、武某与陕西大兴汤峪温泉开发有限公司董事长宋某某(另案处理)协商以销售大礼包为方式、高额利润回报为诱饵,骗取会员资金。后宋某某与肖某某(另案处理)合伙设立注册了西安汤峪温泉养生有限公司,宋某某任公司董事长,肖某某任公司副董事长,被告人寻某任行政总经理,被告人武某任项目总监ceo,并由武某、寻某主要发展扩大销售大礼包传销项目。该养生公司的运营模式为:“拉人头”的方式和层级结构,会员购买大礼包后,养生公司拿到大礼包销售金额的30%,余下的70%以各种奖项的名目按照运行网络预先设定的分配程序,瞬间分配给该会员的所有上线,并以电子币的形式计入上线的账户。

  庭审中,经过法庭调查,举证、质证,法庭辩论和被告人最后陈述等环节,合议庭充分听取各方意见,控辩双方围绕争议焦点进行了激烈辩论,被告人也就犯罪事实作了详细陈述。庭审依照法律规定的程序进行,整个过程公开透明,现场秩序井然,既维护了法律的尊严,也充分保障了被告人的合法权益。


  出庭为被告辩护的一些律师对蓝田县人民检察院指控

  武某、寻某等25人组织、领导传销活动案的辩护意见是这样的

  陕西观瀚律师事务所律师刘钰称:本案审判长及合议庭在庭审中,表现出了良好的法律素养,庭审认真,审查细致,多次追问蓝田县秦岭办等部门批准的方案其具体内容究竟是什么,抓到了本案的核心要害。我期望本案的判决能经得起时间的考验。

  现将我的辩护意见摘要公开如下。

  我作为本案第二被告寻某的辩护人,认为本案寻某等二十五人均不构成组织、领导传销活动罪。因为检察机关的指控存在常识性错误,把虚拟的网络记账结果等同于实体销售行为,故请求法庭根据庭审查明的事实宣告寻某无罪。

  因为,网络销售记账分红平台只是一个工具,由人预先编写,受人操纵,由个别人操作,可以输入假名字,可以注入虚拟的电子币,并无相对应的实体销售行为。当庭已经查明,平台建立之初,为了扶持发展,养生公司一次性输入1500万电子币,没有实体销售行为与之对应;还一次性输入1000人的姓名,也没有与之相对应的实体销售行为。所以,虚拟的网络记账与实体销售是两码事。

  实体销售行为表示的是众多被告人的主观意志,而网络记账平台只能表达操纵者的个人主观意志。

  一、本案适用法律

  组织、领导传销活动罪是2008年《刑法修正案(七)》在第224条新增加的罪行。该罪的立法过程中,先后有四次草案说明,前三次都把该罪增加在《刑法》第225条之一,但最终不是增加为第225条之一,而是第224条之一,这对该罪的犯罪构成影响巨大。

  1、立法打击的是诈骗性传销活动

  《刑法》第224条规定的是合同诈骗罪,是一种特殊的诈骗犯罪。传销犯罪作为该条之一,也应是一种特殊的诈骗犯罪。传销犯罪新增为第224条之一,立法目的就是打击诈骗型传销活动。

  结合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(简称传销犯罪司法解释)第五条明确规定:“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动,不作为犯罪处理。”

  2、传销犯罪的构成

  经过上文第一部分的论述可以得出:我国刑法惩罚的是诈骗型传销犯罪,其犯罪主观构成要件要素是直接故意。

  《刑法》第224条新增之一规定:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”

  “以推销商品、提供服务等经营活动为名”,也就是说,传销犯罪既没有商品,也不提供服务,不存在真实的交易标的,实际上也没有“经营活动”,只是以推销商品、提供服务等经营活动为名,骗取参加者的财物。显然,该法条与本案事实不符。被告人寻某等人当庭供述以及证据都可以证明:本案有实实在在的经营行为,大礼包包括十六种消费券,每一种都明码标价,有养生的、康疗的、住宿的、泡汤的、旅游门票、酒店住宿等等。有十几家公司、一百一十多家农户都参与养生公司的大礼包经营项目,存在实实在在的实体经营活动,并非以推销商品、提供服务等经营活动为名。

  3、传销犯罪只惩罚具有直接故意的组织、领导行为,并不惩罚具有间接故意的参加者。

  相关司法解释是:“其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,应当对组织者、领导者追究刑事责任。”根据罪刑法定原则,我国刑罚并不处罚间接故意的参加者。

  公诉人认为,间接故意也会构成本罪的说法是不成立的,是对该法条的错误解读和适用。

  4、传销犯罪的构成要件

  结合《刑法修正案(七)》第224条之一及相关司法解释,传销犯罪中的犯罪构成要件要素是:a组织、领导行为;b、层级;c、人员数量;4、业绩;5、引诱、胁迫。

  本案起诉的项目总经理武某、行政总经理寻某并不是真正的组织、领导者,他们并没有决策权,都是给宋某、肖某注册的养生公司打工的。宋某、肖某,在本案中并未处理,这在武某、寻某看来,属于选择性执法,是不公正的。

  本案公诉机关指控的层级数来自虚拟的网络空间,不客观不真实;指控的人员数量也来自虚拟的网络空间,数据与实体销售行为存在巨大的差距,不是一个一个数出来的人员数量,是用数学计算式计算出来的,而且计算方法错误;业绩也是如此计算出来,是人员数量×3000元,而因为人员数量计算错误,这个业绩数也是错误的。

  二、公诉机关指控的犯罪事实不清

  公诉机关指控寻某“组建传销团队后,其上线是肖某,下线为寻某、王某某,寻某的下线为尔某,尔某的下线为李某某和陈某某,依次向下发展,成立了40余个分部,设立报单中心20余个,传销层级达到10级以上,发展会员5558余人。被告人寻某团队涉案金额为133389000元,个人非法获利2460756.22元。” 其中,层级、会员数、团队销售金额、个人非法获利金额都是错误的,因为这些数据并不是来自实体销售行为,而是虚拟的网络空间,并且网络记账与实体销售行为不具有同一性。

  1、层级

  庭审中,本案被告人之一的网络程序编写人员陈某辩称,整个网络关系图中前三层都不能算层数,都是在同一天一次性输入网络记账平台的,没有相对应的实体销售行为。陈某说其“已经与办案机关沟通好了,层数自上而下从第四层算起”。

  寻某名下a池是寻某,实际上是寻某自己借用寻某名义购买一个大礼包,寻某的点位就是寻某的点位,而公诉机关指控寻某一个人占两个层级,这在本案中是普遍现象。

  寻某名下b池是王某某,该账号就是网络虚拟存在,是养生公司于2015年6月16日一天注入15000个电子币以及输入1000个名字并没有相对应的实体销售行为和销售金额的行为。

  多名被告辩称,一个会员可以购买多个大礼包,一个大礼包占据一个点位,如果一个会员购买多个大礼包,他就既在第五层级又在第七、第八、第九层级。这样连自己都说不清楚在哪一个层级的事实,办案机关怎么就能根据虚拟的网络记账平台推出他在第几层级呢?又怎么知道他发展会员的层级是多少呢?

  会员数再多,都是有限的,即便有20000个会员,在实际中也是可以一个一个数清楚的。办案机关把一个大礼包占据的点位看成一个会员,也不管网络架构图中那些多个点位上是同一个人的情况,用虚拟的网络架构图推算层级,不客观、不真实,并且不负责任。

  2、会员数错误

  起诉书指控寻某发展会员5558余人。

  对此,寻某说:不知道怎么计算出来的。其余被告武某、尔某、王某某,也都说不知道。

  庭审中,法官说这是被告人陈某与办案单位设计的一种计算方法,请法庭排除适用这一不符合事实的计算办法。

  其次,这种计算方法错误。用两个系数之和除以8,而8在网络销售平台上表示的是8×3000元,是8个3000元的意思。这样相除得出的数字是没有单位的。

  把a池点位数、b池点位数、8这三个数字放在大礼包网络销售平台上,还原成他们的销售金额,就一切都明白了:网络平台以销售业绩计算,而非人头数,并且也无法据此计算出人头数。还原后的算式是(5507×3000 38956×3000)÷(8×3000)。该算式中,由于分子分母都是相同的单位,相除的结果只能是分子是分母的倍数,是没有单位的数字,这个数字不可能是人数。

  3、团队销售金额错误

  团队销售金额为133389000元,更是一个极其虚高的数字。这个结果是用算式5558×24000的结果,因为5558就是一个莫须有的数字,导致133389000也是错误的,严重歪曲了本案事实。

  4、个人获利数错误

  个人获利也是来自虚拟的网络空间,与实体销售行为存在巨大的差距,不能反映实体销售行为。

  被告寻某根本不懂网络操作系统,也不知道网络销售平台的密码,无法进行网络操作。来自网络虚拟空间的那些数据,与寻某本人的主观意志没有关系,用虚拟数据作为寻某发展会员的人数、层级数、业绩数,是荒诞不经的。

  三、 本案存在三个阻却犯罪事由

  第一,政府批复的公信力、公定力。养生公司的“西安汤峪温泉养生消费会员服务管理西安汤峪温泉律师惠民大礼项目”,经过了政府部门的批准。

  蓝焦汤管发[2015]29号》载明:经研究,同意“西安汤峪温泉养生消费会员服务管理西安汤峪温泉旅游大礼”项目实施。

  蓝田县秦岭生态环境保护管理委员会办公室文件《蓝田县秦岭生态环境保护管理委员会办公室关于“西安汤峪温泉养生消费会员服务管理西安汤峪温泉律师惠民大礼项目实施意见”的批复》载明:经研究,同意“西安汤峪温泉养生消费会员服务管理西安汤峪温泉旅游大礼”项目实施,你公司应在严格遵守国家相关法律法规及行业制度的基础上,做好项目实施,随时接受相关部门监督检查。

  政府的批复具有一定的公信力,对一些会员购买大礼包消费行为起到很大的影响作用。正是因为政府的这些批复,消费会员才相信他们的购买行为合法有据,寻某才坚信其行为是合法的。所有被告几乎都谈到政府的这几个批文,提请法庭对这一现象高度注意。

  第二,网络操作平台经政府部门审查确认合法。线上《养生消费会员服务管理项目》消费收益电子商务平台符合国家有关法律法规和产业政策。蓝田县发展和改革委员会文件《蓝发改发[2015]355号载明:“经审查,该项目符合国家有关法律法规和产业政策”,并就有关事项进行了确认:项目名称:西安汤峪温泉养生消费会员服务管理电子商务平台基础设施建设项目。该项指的就是西安汤峪温泉养生有限公司文件《养生会员[2015]73号》所提到的“消费会员收益财务系统”。

  线上消费会员收益财务系统经过政府部门确认,被告人寻某在主观上缺乏罪过内容,因而不具有主观危险性,根据刑法的明确规定,阻却本案犯罪构成。

  第三、消费会员自愿入会,销售大礼包是合法的民事行为。新会员入会,自愿填写《会员申请表》,购买后,与养生公司签订书面协议即《会员手册》。

  消费会员自愿购买大礼包。第二十五本案卷证据《养生康疗消费会员手册注意事项》第一条、第二条规定,西安汤峪温泉养生康疗消费会员(简称消费会员)“实行自愿消费,形成自愿购买消费服务后的消费会员关系”。

  消费会员自愿与养生公司签订书面协议书的行为是民事法律行为,双方在平等自愿的基础上行使各自的权利义务并不违法。

  公诉人认为大礼包的消费券价格虚高,推断养生公司有诈骗故意,这是主观归罪。

  大礼包价格虚高有具体原因,一个是后续购买享受六折折扣,一个是即便不再购买或者销售大礼包,也可以享受静态分红,如果能够销售大礼包的话,还可以赚取分红。

  另外,价格虚高并不违法。因为现在我们是市场经济,价格再高,有人愿买,双方你情我愿。前期的会员还有体验,还有公开透明的奖励制度讲解,会员还与养生公司签订书面的《会员协议》,这是符合市场定价的经济规律的。如果是政府指导价,那另当别论;如果涉嫌垄断经营,那也是民事法律问题,而不至于犯罪。

  四、起诉书指控犯罪的证据不足

  第一,本辩护人发现,被告人寻某经历了夜审。寻某第一次被讯问的时间是2015年12月30日9:35到31日6:30。寻某当庭说明,其从12月30日上午9点多被抓获直到12月31日凌晨6:30分审问结束,中间从无休息,时间长达21.5小时。对于一个56岁的人,这就是疲劳审讯,相应口供应当全部排除适用。

  另外,会员人数的计算方式,已当庭查明是被告人陈某和办案人员设计的,这样的计算是错误的。虽然,寻某等人都在算式上面按指印,但本辩护人提请法官注意,不能采信这样计算的数字。

  某被告当庭认罪:“我只卖出了四个大礼包,却推算我发展了289个会员。这样定我的罪,我不服。但如果要定罪,就定吧!”定罪量刑不是儿戏,如此欲加人之罪,达不到威慑犯罪的刑罚目的。

  第二,政府部门三个批文的请示文件与销售大礼包项目的奖励分配制度、实施指南完全一样。

  庭前会议时,针对焦汤管委会批复、蓝田秦岭办批复、蓝发改发[2015]号文件,本辩护人和第一被告辩护律师都曾提出了调取刑事证据的申请,最终我们看到了养生公司向政府部门的请示内容,就是《西安汤峪温泉养生消费会员服务管理》项目实施可行性分析报告。

  对该报告,经我们逐页验证,与后来的实体销售行为以及网络记账分红办法完全一样。

  第三,讲课视频取证程序不清,是否复制件不清,制作人制作时间均无法查清,但内容却恰恰证明了大礼包销售项目中,消费会员的销售奖励办法公开、透明,不存在欺诈。讲课现场人们自由互动,未见有引诱、胁迫的行为,不具有传销犯罪的主观构成要件要素。

  第四,司法鉴定意见不能作为本案定案依据。

  经武某辩护人当庭向25位被告人一一发问,均称不知鉴定也没有见过司法鉴定意见。可见,办案机关不仅没有依据《刑事诉讼法司法解释》第八十四条的规定,将司法鉴定意见及时告知每一位被告,直接剥夺了各被告提出异议的权利,而且,检材来源程序不合法。该证据也不能作为定案依据。

  第五,证人均未出庭作证,证人证言不能作为定案依据。

  证人证言不能证明本案构成拉人头搞传销,相反,证人证言恰好证明本案不是拉人头,而是以销售业绩团推计酬返利。另外,全案一百多名证人没有一个人出庭作证,导致证人证言是人证非人证、书证非书证。

  《刑诉法司法解释》第七十八条规定:“证人当庭作出的证言,经控辩双方质证、法庭查证属实的,应当作为定案的根据。”而本案一百多位证人都是控方证人,控方应当依法让他们出庭作证,却无一人出庭作证。故,这些证人证言均不能作为定案依据。

  第六,本案书证大部分应予以排除适用。

  搜查缺少办案机关负责人签名,搜查笔录缺少证人身份证明,无从查清证人身份,无从得知证人是否与本案存在利害关系,是否受到胁迫。

  第七,本案所有金融票据均存在提取程序不合法的问题。金融票据不见银行盖章,不见所有人或者持有人签名。购买大礼包,正常的情况下,应当是养生公司出具收据,收据上一定盖有养生公司的财务专用章,但这些票据,只有会员个人的签名和指印,并未附有会员相关身份信息,真假难以识别,存在着重大疑点。

  第八,庭前会议后补侦证据的合法性不予认可。

  庭前会议后补侦卷共有六本,来源程序不合法。因为这些证据是侦查机关直接呈交法院的,而不是刑诉法规定的先经公诉人审核、再由公诉人提交法院的。另外,其中数份《情况说明》更是荒谬,内容竟然是:“讲师李某、李某某、王某某、周某某、刘某讲课的内容、人数及次数无法确定,具体通过讲课后会员购买大礼包的人数无法确定,因此上述五人发展的传销人员数及销售金额、获利金额无法确定。”这不是自己推翻自己的起诉意见吗?

  本次公开开庭审理寻某等二十五位被告涉嫌组织、领导传销活动案,法庭做到了程序公正,充分尊重和保障了被告及其辩护人的合法权利。但本辩护人对某些机关和单位预推被告人犯罪并为此大造舆论的行为表示遗憾。

  五、经济体制创新是大势所趋

  根据罪刑法定原则,有实体经营,没有欺诈,并不以人头数发展传销活动,也不以收取入门费发展的传销活动,国家法律不予惩罚。具体运行中出现什么问题就解决什么问题,能用民事法律解决的就用民事法律,能用行政监管解决的就用行政监管。我们不能将错误地将民事法律行为视为刑事犯罪行为予以打击。

  本案,汤峪养生公司依法设立,销售大礼包项目经过政府批复,讲师们对消费会员的消费收入的奖励办法,统一按照养生公司制作的课件讲解,没有欺诈,没有引诱、胁迫,会员入会需自己填写《会员申请表》,购买大礼包后还得与养生公司签订书面的《会员手册》,作为双方之间权利义务的契约。会员入会自愿、自由,被告人寻某等人不具有犯罪的主观构成要件要素,不构成组织、领导传销活动罪。

  最近几年,传统的经营模式遭遇前所未有的挑战。为应对挑战,指导应对,2015年9月29日,国务院办公厅下发了《关于推进线上线下互动加快商贸流通创新发展转型升级的意见》(国办发〔2015〕72号)。该意见指出:“近年来,移动互联网等新一代信息技术加速发展,技术驱动下的商业模式创新层出不穷,线上线下互动成为最具活力的经济形态之一,成为促进消费的新途径和商贸流通创新发展的新亮点。大力发展线上线下互动,对推动实体店转型,促进商业模式创新,增强经济发展新动力,服务大众创业、万众创新具有重要意义。”

  该意见还要求:“包容和鼓励商业模式创新,释放商贸流通市场活力。支持实体店通过互联网展示、销售商品和服务,提升线下体验、配送和售后等服务,加强线上线下互动,促进线上线下融合,不断优化消费路径、打破场景限制、提高服务水平。鼓励实体店通过互联网与消费者建立全渠道、全天候互动,增强体验功能,发展体验消费。鼓励消费者通过互联网建立直接联系,开展合作消费,提高闲置资源配置和使用效率。”

  实体销售 互联网分配红利,这是一种经营模式的创新。蓝田汤峪大礼包项目,一方面盘活企业资金,一方面让利消费者,让有需求的消费者实现需求的同时还能能赚取分红。成为会员后就如同加入企业,为企业的经营添砖加瓦。只是在大礼包项目运行过程中,可能会存在一些人并不依据养生公司诸多的制度进行经营,而是出现违规甚至违法的行为,那就有什么问题就解决什么问题。

  综上,请法庭查明案件事实,依据证据定罪量刑,依法宣告寻某无罪。

以下是蓝田县人民法院庭审瞬间

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