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两高明确:几十元出售上千部淫秽视频是否一定要判十年以上?
来源:刑事实务 作者:

  最高人民法院、最高人民检察院

  关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复

  (2017年8月28日最高人民法院审判委员会第1724次会议、2017年10月10日最高人民检察院第十二届检察委员会第70次会议通过,2017年11月22日公布,自2017年12月1日起施行。法释〔2017〕19号)

  各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院,解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院:

  近来,部分高级人民法院、省级人民检察院就如何对利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑的问题提出请示。经研究,批复如下:

  一、对于以牟利为目的,利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为,是否应当追究刑事责任,适用刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕11号)、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(法释〔2010〕3号)的有关规定。

  二、对于以牟利为目的,利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为,在追究刑事责任时,鉴于网络云盘的特点,不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节,综合评估社会危害性,恰当裁量刑罚,确保罪责刑相适应。

  此复。

  最高人民法院公布

  实务解读及判例

  这个批复主要解决什么问题?为什么要出这样一个批复?主要是实践中遇到了一些新问题,随着网络科技的兴起,购买色情片不是以往的一张光盘、二张光盘时代了。而是出现了网盘、云盘等一系列高容量的介质,给下家一个账号里面就有几千几万部色情片,价格只要几十元,但根据司法解释加重升档处罚跟色情片数量相挂钩,都会轻松被判十年以上,但明显感觉量刑畸重,有些同志提出能否按照出售的账号和u盘数量论而不按里面的色情片数量论,这显然也是不妥当的,因为它实际上确实储存了n片独立的视频,都可以单独进行传播。与此同时另外一种思路认为,色情片的数量仍然按照介质内的数量认定,但是在量刑时是否加重升档处罚不唯色情片数量论,应当说这一做法得到了最高法、最高检的肯定,实践中在浙江省温州市中级人民法院也出现了相关的判例,就此最高法、最高检出台了本批复。

  实践适用中应注意几点:

  1、这个批复字面上适用的对象是“利用网络云盘”的情形,但实际上不应该局限于网络云盘,应该包含在未联网状态下,利用移动硬盘、u盘传播的情形,两者比较有共同之处,都是现代化介质能一次性储存传播大量数量的色情片。不同之处是利用网络云盘由于是互联网状态,更能被传播扩散,其危害性还更大于未联网状态下的移动硬盘、u盘传播,所以未联网状态下利用介质大量复制传播也可以参照此批复。

  2、批复的第一大点讲的是入罪标准仍然根据之前的司法解释的规定,是说明构罪标准没有变化。大家不要理解成所有的都根据之前的司法解释规定,然后得出这批复好像说了等于没说,重点是在批复的第二大点。

  3、批复的第二大点,讲的是量刑升档标准问题。它没有说严格执行以往司法解释的标准,就这个问题单独的说了一段标准。这个标准蕴含了下面几层意思:(1)量刑时不唯数量论,数量是其中的一个衡量标准,还要结合其他的因素综合考虑,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节。(2)实践中,数量、传播范围、违法所得、行为人一贯表现等情节如何综合配比衡量,这裁量权交给法官。根据实际判例检索,数量按照司法解释达到情节特别严重标准的,一般最后认定在第二档的情节严重档次较多。

  判例一(第二档)杭州市中级人民法院(2017)浙01刑终70号:

  被告人范欣制作淘宝商品链接,将含有淫秽视频的360云盘、百度云盘发布在其开设的“欣美名品生活馆”淘宝网店中,以5至30元不等的价格贩卖上述云盘账号、密码,交易共计440余次,非法获利7900余元。经鉴定,被告人范欣贩卖账号、密码的云盘内至少有756个淫秽视频文件。

  法院认定:综合本案贩卖淫秽视频数量、交易次数、传播范围、获利数额等具体情况,认定被告人范欣实施贩卖淫秽物品牟利犯罪情节严重,符合罪刑相适应的刑法原则。维持原判:判处有期徒刑四年,并处罚金人民币6000元。

  判例二(第二档)杭州市中级人民法院(2017)浙01刑终98号:

  被告人朱涛向宋某、徐某等多人贩卖含有淫秽视频的云盘,通过其微信、qq以及支付宝账户共收款200余次,非法获利计人民币11000余元。其中,经杭州市公安局鉴定向徐某个人贩卖淫秽视频共1018个。

  法院认定:综合考虑上诉人朱涛贩卖淫秽视频的数量、次数、传播范围、社会影响和非法获利等具体情况,本案应认定属贩卖淫秽物品牟利罪“情节严重”的情形。判处被告人朱涛有期徒刑六年,并处罚金人民币10000元

  判例三(第二档)上海市第一中级人民法院(2017)沪01刑终425号:

  2016年4月26日,赵龙龙通过微信将百度云盘a的账号及密码以人民币168元的价格贩卖给屠某;2016年5月6日,赵龙龙通过微信将百度云盘xx@163.com的账号及密码以人民币68元的价格贩卖给卫某。经鉴定,上述账号为a的百度云盘内有631个视频文件属淫秽文件;账号为xx@163.com的百度云盘内有102个视频文件属淫秽文件。

  法院:被告人赵龙龙以牟利为目的,贩卖淫秽物品,情节严重,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币四千元

  判例三(第一档)平阳县人民法院(2017)浙0326刑初480号:

  被告人张权利用手机“腾讯qq”(账号为33×××66)在平阳县昆阳镇一带向附近发布出售百度云盘帐号(内含淫秽视频)的广告信息,并于6月12日至次日,以人民币38元的价格向谢某,4次出售含有淫秽视频的百度云盘账号及密码。经鉴定,该百度云盘内的视频中有1244个属于淫秽物品。

  法院认定:被告人张权犯贩卖淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑二年二个月,并处罚金人民币5000元

  判例四(改判第一档,由“办案人”公号提供)江苏省苏州市中级人民法院  (2016)苏05刑终706号:

  宋某某,原系青岛理工大学(临沂校区)2013级管理工程系学生。2015年8月22日,被告人宋某某以牟利为目的,采用qq联系、提供网盘账号及密码等手段,以300元的价格向暂住在张家港市杨舍镇的王某贩卖含淫秽视频的115网盘1个。经鉴定,该115网盘内至少有1415部视频为淫秽物品。

  原审法院认为,被告人宋某某以牟利为目的,贩卖淫秽物品,情节特别严重,其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。判处被告人宋某某有期徒刑十年,并处罚金人民币一千元。宋某某上诉提出原判量刑畸重。二审法院认为,原审判决认定事实清楚,证据确实充分,定罪准确,审判程序合法,但适用法律有误,导致量刑过重,本院予以纠正。最终判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币一千元。