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认定非吸案件金额的三个原则
来源:棠绿疏议 作者:岳力

  01、认定吸收金额三原则

  原则一:根据行为人实际参与吸收的全部金额认定

  负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额,根据其实际参与吸收的全部金额认定。

  理解“实际参与吸收”注意三点:

  1.犯罪嫌疑人自身投资的资金,以及记录在犯罪嫌疑人名下,但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金,不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额。

  2.关于犯罪嫌疑人亲属投资的资金金额:

  (1)犯罪嫌疑人“近亲属”投资的资金金额,不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额。我国《刑事诉讼法》规定,“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。其他亲属或者朋友投资的资金金额,计入该犯罪嫌疑人的吸收金额。

  (2)犯罪嫌疑人向“近亲属”吸收资金同时,具备“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”四个要件。换句话说,没有证据证明行为人向社会公开宣传的,或者承诺利息(或其他回报)的,针对“近亲属”吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

  【案例】(2021)湘1224刑初153号

  法院认为,因非法吸收公众存款罪的认定要求行为人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报,故未约定利息的资金不宜作为犯罪金额认定。而朱长华、朱长湘、朱玉香、李喜顺、张利军、舒采望、舒清波、舒海燕、张少林、李君华在出借资金时均未口头或在借据中约定利息,故上述人员出借的资金不宜认定为犯罪金额。公诉机关以借条体现的出借资金作为犯罪金额认定依据,未考虑到借款时有利息转本金的情况,指控不客观,应以被告人实际吸收的资金为认定标准。经计算,被告人舒奇文的涉案金额为实际吸收资金扣减未约定利息的资金,合计为160.07万元人民币。

  3.集资参与人需要证明其确已支付了投资款。尤其是投资参与人主张以现金支付的投资款,除了提供借条、借据、借款协议之外,还要银行凭证或其他证据证实其确已支付了款项。

  【案例】(2016)云0111刑初1105号

  本院认为,非法吸收的数额以被告人实际收到的钱款数额来认定,本案中能够查证属实的被告人李湘群实际收到的非法吸收公众存款的资金全额为29114550元。赵某、张某某、周某某、魏某某等四人报案中所陈述的投资数额与被告人李湘群所供述向该四人的吸收的资金数额相差大,而依据现有的能够查证属实的银行转款凭证等证据却未能证实以上四人通过银行向李湘群转款,本院认为以上四人的具体投资数额未能查清,故对该四人的投资数额均不予认定,相应的李湘群向赵某、周某某的转款不能认定为已偿还的投资款。

  原则二:重复投资数额累计计算

  集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除,但可以作为量刑情节酌情考虑。

  原则三:区别对待、分类处理

  办理非法集资刑事案件,要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况,综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性,按照区别对待原则分类处理涉案人员,做到罚当其罪、罪责刑相适应。

  处于公司企业经营管理中下层的员工,尽管其行为总体上可以评价为非法集资活动中的某一环节,但由于其不清楚公司企业经营管理层的相关决策及资金来源、性质及用途,仅系完成公司企业领导层交办的“业务”,领取正常水平工资的,由于不具有参与实施非法集资犯罪活动的主观故意,可不予追究刑事责任。

  02、利息是否计入非吸犯罪数额?

  这个问题不能简单地回答“是”或者“否”,须结合案件具体分析。

  因为,非吸案的利息分为“约定利息”和“归还利息”,非吸案的犯罪数额又分为“吸收存款数额”和“直接经济损失数额”。

  首先,可以明确的是“约定利息”不应计入犯罪数额。理由是“约定利息”没有实际吸收。例如,对于实际吸收资金80万元,约定利息20万元,登记吸收资金100万元的,应当实事求是地认定吸收存款80万元。

  第二,“归还利息”或者说集资参与人获得的利息是否计入“直接经济损失数额”?

  “直接经济损失数额”是非吸案的一个重要量刑情节。

  个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,即已达到我国刑法追诉标准。

  法院一般认为,被告人已支付利息应从集资参与人经济损失中剔除。

  例如,上海市青浦区法院聊永祥非法吸收公众存款罪案(2008)青刑初字第495号

  第三,“归还利息”是否计入“吸收存款数额”?

  这个问题又分为两种情形:

  第一种情形“重新投资”,即所谓的“利息”实际已经成为新投资的“本金”。

  根据“吸收公众存款的数额应为实际吸收的数额”原则,用于重复投资的所谓“利息”等回报,应计入吸收存款数额。

  两高和公安部分别在2017年和2019年对这一问题作出了回应:

  1.【2017年】[1]投资人在每期投资结束后,利用投资账户中的资金(包括每期投资结束后归还的本金、利息)进行反复投资的金额应当累计计算,但对反复投资的数额应当作出说明。

  2.【2019】[2]集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除,但可以作为量刑情节酌情考虑。

  第二种情形“继续投资”,即集资参与人并未实际收回本金或者获得回报。

  根据两高解释,判断是否“重复投资”,须从实质上考察集资参与人是否“收回本金或者获得回报”,而非从形式上看是否签署新的投资协议书。

  例如,翟成毅与翟成毅非法吸收公众存款案((2016)新01刑终57号)法院认为,本案中存在上诉人及原审被告人在吸收部分集资参与人存款时,部分集资参与人在合同到期后未取回本金,同时又续签了一份借款担保合同的情况,对于上诉人及原审被告人而言其吸收资金并没有增加,只是犯罪时间延长而已,其吸收的资金数额仍是最先吸收的本金数额,该部分数额不能重复计算。[3]

  需要强调的是,未进行“重复投资”的利息数额不能重复计算,不能扩张解释为“已归还数额”予以减掉。

  一般认为,非法吸收公众存款罪是行为犯,其所吸收的资金应认定为非法吸收公众存款犯罪数额。对于案发前后被告人向集资参与人归还的数额,如已归还的利息,属于被告人对所吸收资金的事后处分,不影响犯罪性质的认定和非吸金额的认定。

  [1] 《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(高检诉[2017]14号)

  [2] 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(高检会[2019]2号)

  [3] 《金融领域刑事犯罪案件裁判规则》 2019年8月版 第110页

  03、“合同诈骗罪”犯罪数额纳入非吸犯罪数额

  在实践中,公诉机关有时会指控罪名不当,将被告人非法吸收公众存款犯罪事实错误指控为合同诈骗罪,以数罪追究被告人刑事责任。

  【案例】(2020)皖1181刑初58号

  经查,在卷证据显示,被告单位安徽××肥料有限公司在收取肥料经销商韩军等人肥料预付款时,仍有生产行为存在;同时,从双方之前的交易习惯看,安徽××肥料有限公司收取肥料经销商的预付款,并承诺到期提货优惠或支付一定的利息,在以后有肥料时以货抵款。后期由于种种原因导致安徽××肥料有限公司逐渐停产,而不能继续履行合同,该公司主观上并不具有非法占有目的,不符合合同诈骗罪的构成要件,但其以支付利息或到期提货优惠为条件,动员不特定的肥料经销商将肥料预付款给该公司使用,并承诺在一定期限内付息、以货抵款,其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件,应将该部分数额计入非法吸收公众存款数额内。故公诉机关指控被告单位安徽××肥料有限公司、被告人郭某构成合同诈骗罪罪名不当,予以纠正。

  04、认定方法的差异

  非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪均属于非法集资型犯罪,相同点是均违反国家金融管理制度,向社会不特定公众非法吸收资金,区别在于行为人是否以非法占有为目的、是否适用诈骗的手段。

  这决定了二者在认定犯罪数额方面差异。

  非法吸收公众存款罪

  非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。

  集资诈骗罪

  集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。

  △ 根据《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》整理

  可以看出:

  1.非法吸收公众存款案中,案发前已经归还的数额计入犯罪数额。

  最高院理由:非法吸收公众存款不属于占有型犯罪,也不属于结果犯,将已归还数额计入犯罪数额可以更为全面客观地反映非法吸收公众存款的资金规模,更准确地判断其社会危害性的轻重程度。

  2. 集资诈骗案中,案发前已经归还的数额不计入犯罪数额,庭审前归还的数额应计入犯罪数额。

  最高院理由:集资诈骗罪属于目的犯,应当从非法占有目的实现的角度来认定诈骗数额。司法实践中,非法集资的规模或者非法集资的标的数额可以作为量刑情节适当予以考虑,但是,诈骗数额应以行为人实际骗取的数额计算。据此,集资诈骗犯罪当中已返还部分不应计入诈骗数额。

  非法吸收公众存款案中,案发前清退资金的意义在哪里?

  第一,案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。

  第二,非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

  第三,在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚。

  “退赃”,是指将非法吸收的存款退回原所有人。“退赔”,是指在非法吸收的存款无法直接退回的情况下,赔偿等值财产。行为人积极退赃退赔的表现,必须要达到避免或者减少损害结果发生的实际效果。

  据公开裁判文书,2011年至今,共有3052件一审刑事判决书认定了该量刑情节,一般表述为“鉴于被告人xxx已退赔集资参与人的部分经济损失(或退缴违法所得),酌情对其从轻处罚”,从宽幅度根据案情不一。