许小平律师、车兆基律师
为陕西省西安市人民检察院指控西安华西专修大学涉嫌非法吸收公众存款罪、其校长王某应负刑事责任案的辩护词（摘要）
陕西许小平律师事务所律师许小平、陕西润慈律师事务所律师车兆基为被告西安华西专修大学涉嫌非法吸收公众存款罪、其校长王某应负刑事责任案，向陕西省西安市中级人民法院提交的辩护词如下（摘要）。
常言道：借钱不昧，见官无罪。这是常理，但作为法律从业者，还得依法求证。
经过三年多近四年的调查研究，我们决意为西安华西专修大学涉嫌非法吸收公众存款罪、其校长王某应负刑事责任案做无罪辩护。当然，鉴于本案为单位犯罪，王某是基于西安华西专修大学犯罪、其本人作为犯罪单位负责人而成为被告的，所以，否定王某有罪，必然也同时认为西安华西专修大学无罪。
我们认为西安华西专修大学及校长王某无罪的理由是：
一、从法条本意上讲，被告的行为不符合《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的构成要件。
非法吸收公众存款犯罪，包含吸收公众存款和扰乱金融秩序两个行为。
1、是非法吸收还是合法募集？
《中华人民共和国宪法》第十九条第四款规定：“国家鼓励集体经济组织，国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各类教育事业。”被告西安华西专修大学是依法成立并具有合法办学资格的民办教育机构。
2003年9月1日起施行的《中华人民共和国民办教育促进法》第二条规定：国家机构以外的社会组织和个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及其他教育机构的活动适用本法。 第四条规定：国家机构以外的社会组织和个人可以利用非国家财政性经费举办各级各类民办学校。
允许民办教育机构使用“非国家财政性经费”，这个范围是相当宽泛的。
依据特别法优于普通法、新法优于旧法的法律冲突原则，对民办教育这一部分，经“非国家财政性经费”渠道募集的教育资金不能按“非法吸收公众存款”对待。
“法无禁止，民皆可为”，限制民办院校获得发展资金或贷款的旧常态正被新常态的“供给侧结构性改革”打破。
2、是助学资金还是公众存款？
任何一位稍有金融知识的（或者识字的）人都能区分什么是存款、什么是投资助学借款。存款凭证是存单，助学借款凭证是合同加借款借据。《中华人民共和国刑法》第一百七十六条指向的是存款，没有提到借款。
很明显，助学投资绝不同于存款。存款是把钱存放于自家保险箱或存钱罐里，或者存放于银行里（见《现代汉语词典》），后者建立的是储蓄法律关系。而被告既未私开银行，又未设立柜台吸储，没有开出一张存单，也没有与任何人建立储蓄法律关系，怎么会涉及存款犯罪？
所以，被告是合法、正当募集助学资金而不是非法吸收公众存款。
3、被告有无扰乱金融秩序行为？
《中华人民共和国刑法》第一百七十六条对本罪的定义是：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序”。我们认为这两段话是递进关系，即“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”便构成了本罪，“扰乱金融秩序”则是“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的行为后果。
对此，可以参照中国银行保险监督管理委员会银保监发〔2018〕10号《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》第三条“未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动”、第四条“禁止吸收或者变相吸收他人资金用于借贷”、第五条“严禁非法活动，严厉打击利用非法吸收公众存款、变相吸收公众存款等非法集资资金发放民间贷款”和第八条第（一）项“对利用非法吸收公众存款、变相吸收公众存款等非法集资资金发放民间贷款……公安机关应依法调查处理”等规定。
由上可见，用非法吸存资金放贷才是“扰乱金融秩序行为”。
4、2014年，不少西安华西专修大学助学出资人主动提出或参与了“债转股方案”，变借款为风险投资。这也反映了群众对助学西安华西专修大学资金性质的态度——对该大学未来前景看好，对被告工作能力肯定。惜因公检法刑事介入而使许多群众举棋不定，该方案最终流产。但我们也可以看出，助学群众的资金，不是存款，而是具有投融资动机的广义投资。
曾有人认为，打破国有银行吸收公众存款的垄断地位就是扰乱金融秩序；但更多的经济学家、法学家、金融专家、广大民众则认为：禁止民间借贷、禁止民间融资就是扰乱金融秩序。我们认为，信用才是金融秩序的根本，只要约定利率没有超过国家规定及不妨害民间资本进入民办教育单位的，都不应认定为扰乱金融秩序。
西安华西专修大学及被告王某均没有将所融资金用于贷出获息赢利，所以，我们认为，被告的行为，没有扰乱金融秩序，不符合《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定的客观行为要件。
5、最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》【法（2018）1号】第二条规定：“坚持罪刑法定原则，对企业家在生产、经营、融资活动中的创新创业行为，只要不违反刑事法律的规定，不得以犯罪论处。”西安华西专修大学虽然名义上不是企业，但实施的是企业化管理，退休教师也不按事业性质对待，如果破产则应按企业破产法处理。故，按照《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》精神，应当认定西安华西专修大学无罪，被告亦应无罪。
6、西安市人民检察院的起诉书认为，2007年初~2014年初，西安华西专修大学为解决办学资金不足，以签订《合作助学协议书》的形式累计向社会募集资金239181.81万元，退还128724.3万元，除支付业务提成、投资奖励68623.34万元外，其余41834.16万元均用于购买土地、教学设备、配套投资。
此种情况应与最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》第5条规定相对照：客观看待企业经营的不规范问题，对定罪依据不足的依法宣告无罪。对改革开放以来各类特别是民营企业因经营不规范所引发的问题，要以历史和发展的眼光客观看待，严格遵循罪刑法定、疑罪从无、从旧兼从轻等原则，依法公正处理。对虽属违法违规、但不构成犯罪，或者罪与非罪不清的，应当宣告无罪。对在生产、经营、融资等活动中的经济行为，除法律、行政法规明确禁止的，不得以犯罪论处。
故，我们认为，对西安华西专修大学募资助学的行为不应以犯罪论处，被告亦应无罪。
7、构成犯罪的基本要素除了刑事违法性之外，还要看有无社会危害性。犯罪最基本的特征是社会危害性，西安华西专修大学能在目前经济不景气的条件下，在目前大面积民融危机环境下，保持资大于债的态势，是少有的现象，应当予以客观对待。
西安华西专修大学和被告王某把融资得来的钱用于扶贫教育，十余年来为国家培养了近十万名大学毕业生，何罪之有？危害了何人？由于资金链断裂，最大的损失者，不是国家或师生，而是提供了巨额助学资金的助学群众。但公、检、法及政府没有一家认为这些群众是被害人。我们认为，助学群众是西安华西专修大学资金链断裂的暂时受损失者，西安华西专修大学不存在资不抵债，只是在眼下变现困难而已。客观地说，造成目前困境的主要原因并非是西安华西专修大学和被告希望或放任发生的，而是社会性金融危机后出现的恐慌性挤兑造成的。
8、2013年9月8日，因资金链断裂，被告将自己个人名下评估为12.18亿元的六个国有土地使用证、四个房屋所有权证书交融资债权人代表质押、处理。可以说，被告已履行了大部分债务偿还义务。
9、司法鉴定报告认为，有1.4万人参与了西安华西专修大学融资，而历四年办案却只有0.6万人报案，仅占参与人数的42.8%，这0.6万人中还有大概0.2万人是在公安机关刑事立案后甚至在2016年本案已进入审判程序，又在侦查人员催促动员下被动登记的。可见，民心民意多数认为本案不应由刑事介入。
10、最高人民法院最近直接改判的“张文中无罪案”与本案类似，假定我们的无罪辩护在今天不被采纳，我们坚信，3--5年内，必会宣告西安华西专修大学和被告无罪。
二、在金融监管部门未认为西安华西专修大学募集公众助学资金是非法的前提下，公检法迳行以刑事介入有违科学发展观。
早在1998年7月13日，中华人民共和国国务院令第247号《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》就将非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为定性为非法金融业务活动，并规定由中国人民银行予以取缔。但是，为什么西安华西专修大学自2005年起至2014年在社会上融资，长达10年之久，中国人民银行、金融办、银监会、教育局没有一家行政机关对西安华西专修大学采取取缔或其他行政处罚措施呢？我们认为，不是他们没发现，更不是他们故意钓鱼执法，而是他们认为西安华西专修大学募集公众助学资金是合法的。
辩护人注意到，2014年3月25 日，两高一部《关于办理非法集资刑事案件具体运用法律若干问题的意见》第一条“关于行政认定问题”，说：“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼的必经程序，行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案件复杂，性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律法规做出性质认定”。我们对该法条有不同意见，认为其违宪，已专函致全国人大常委会宪法和法律委员会要求审查。目前，我们的意见正在审查之中。
1、邓小平同志曾有言：经济手段、行政手段、法律手段的结合，就是科学管理。胡锦涛同志提出的科学发展观与小平同志的科学管理思想，应当是一脉相承的。在司法领域的“科学立法”，自然与此密不可分。当前，”科学发展观”被载入国家宪法，由公、检、法跨越行政程序直接使用刑事手段惩治本案被告而不顾及行政机关意见，违反了科学发展观。
2、两高一部《意见》，是两高自贬宪法赋予的法律地位，自降身份，叔叔伯伯与侄子联合发文，不成体统，也是违宪的。
3、两高一部《意见》并非司法解释，其仅仅是意见，不是令箭，不能直接用之于法院判决书。
三、有生效法律文书确认西安华西专修大学融资行为属于正常的民间借贷。
2013年，西安仲裁委员会曾向王百顺等助学群众出具了百余份《仲裁裁决书》，确认西安华西专修大学融资行为属于正常的民间借贷。四年来，上述百余份《仲裁裁决书》并未被任何有权机构撤销，其法律效力并不亚于任何刑事判决书，而且效力绝对大于西安市人民检察院的起诉书。
四、罪与非罪的认定不能一国两制。
2013年11月22日，浙江省人大常委会通过的《温州市民间融资管理条例》第三章第12~15条，对类似个人、企业间借贷累计金额一千万以上、涉及出借人30人以上的，仅仅要求借款人在合同签订后15天内将合同副本向金融机构委托的民间融资行业服务机构备案，绝无犯罪一说。同样行为，在浙江就合法，在陕西就犯罪？难道在罪与非罪的认定上我国还能实行一国两制？
五、本案判决应与时俱进、重视立法趋势。
上届全国政协委员、浙江省高级人民法院院长齐奇和中华全国律师协会副会长朱征夫曾有撤销本罪罪名的提案；北京大学光华管理学院院长、博士生导师张维迎也认为，非法吸收或者变相吸收公众存款罪罪名的撤销是迟早的事。
对本案我们坚持作无罪辩护，也希望起诉、审判此案的检察官、法官抱着对法治建设负责的态度，重视立法趋势，支持我们的辩护意见。
六、本案存在程序违法问题。
1、西安市曾经发生的西安联合大学集资案，在侦查阶段即向融资群众清退了4.5%；而山川林业、丰环担保等绝大多数集资案均在判决生效后才开始进入执行清退程序；本案则取折衷，拍卖西安华西专修大学资产与刑事审判同步进行。
难道审案的准绳也可以百花齐放、一案一法？
我们完全支持党中央“审前返还”的政策，但审前返还的主体应当是被告，应该由被告西安华西专修大学及校长王某出面委托拍卖。而本案却把西安华西专修大学红河谷校区资产挂网，由西安中级人民法院以“涉案财产”委托拍卖，显然是未审先定罪，失去了程序公正。
2、我们认为，非法吸收公众存款罪在法理上属于行政犯，未经行政处理不能轻率定罪。
3、2014年3月17日，西安市公安局对西安华西专修大学校长王某采取
“监视居住”的强制措施，5月26日变更为取保候审，12月8日又采取刑事拘留的强制措施，2015年1月12日批准逮捕并羁押，迄2016年1月12日西安市人民检察院提起公诉，至今才公开开庭审理，严重超期羁押、超期办案、超期审理，期间还违规超次数超期限补充侦查。我们曾多次代王某申请取保候审，还曾向西安市人民检察院提交羁押必要性审查申请，但均被置之不理。
在漫长的四年多时间里，一直认为自己无罪的被告人王某曾几度精神崩溃，不得不委曲求全，放弃坚持，只求速判。所以，在超长羁押状态下审理本案，有违程序正义，我们建议控方应当依法撤案。
七、对此案处理的权宜性建议。
1、退一万步说，若由于种种阻力，目前本案难以认定无罪，但至少可以先依据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第四款“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”之规定，对这种在改革开放中的新问题，应当像邓小平同志当年对待年广久案件一样，善待、宽待改革创新中的失误与失败，不作为犯罪处理。
2、2018年1月17日，辩护人车兆基出庭辩护的西安市雁塔区人民法院审理的张嘉焘非法吸收公众存款案，直至6月7日才宣判，开庭到宣判竟长达4个多月。为预防本案出现类似情况，在法庭一时不能确定西安华西专修大学及校长王某是否有罪的前提下，我们再次要求立即为王某变更强制措施为取保候审，让“超期羁押，天天违法”的现状立即终结，让王某早日出来恢复办学，同时变现有价值的红河、杨凌两处资产，好以现金形式归还群众助学资金本息。
3、在长达四年多的办案过程中，西安华西专修大学的三大校区财产被冻结查封，公安机关却未派一兵一卒监管，致使校产被盗、流失严重；仅有10年车龄的23辆校车也没有及时处置变现，被扣至今已致报废。
这些都是社会财富、民众血汗啊。
我们建议，按照党中央、最高法院保护企业产权的政策要求，有关部门应迅速启动保护西安华西专修大学校产、保护创新创业者王某合法权益的程序。
在本案庭前会议召开后，有许多西安华西专修大学毕业生从外地赶来，找我们表达挽救西安华西专修大学的心情。从昨天到今天的开庭间隙，有许多参加旁听的融资群众也向我们表达了保校保债、西安华西专修大学和校长王某无罪的观点。
综上，本案若定被告西安华西专修大学有罪、其校长王某应负刑事责任，一万多名融资群众的合法利息将被剥夺，一座能容纳万名学子的民办大学将被摧毁，这种社会效果，绝对不应发生。
陕西许小平律师事务所律师许小平、陕西润慈律师事务所律师车兆基为被告西安华西专修大学涉嫌非法吸收公众存款罪、其校长王某应负刑事责任案，向陕西省西安市中级人民法院提交的补充辩护意见大致如下。
一、西安市人民检察院的起诉书错将《合作助学协议书》打成《合作办学协议书》。
二、西安市人民检察院的起诉书在描述被告行为时使用“募集”，却在结论中又称“吸收”。
“募集”是双方合意，“吸收”则是一方主动，另一方被动。
此种说法，好似前为“通奸”而后为“强奸”，性质本截然不同，却用在给同一行为的定性上，是典型的指鹿为马。
三、西安市人民检察院起诉被告的非法吸收公众存款罪，刑期最高10年，依法应由基层人民法院管辖，西安市中级人民法院直接管辖此案，属于管辖错误。2018年6月8日，西安市中级人民法院召开庭前会议时，我们曾提出此意见，可惜审判长却不予采纳。
